NO.9-進一步上訴至聯(lián)邦法院

可以針對高級地區(qū)法院的判決中的法律問題，向德國聯(lián)邦法院提出進一步上訴。德國聯(lián)邦法院僅審查高級地區(qū)法院在案件中的法律評估，而不會進行事實調(diào)查。

根據(jù)德國《民事訴訟法》第 522（1）條的有關規(guī)定，如果向德國聯(lián)邦法院進一步上訴，需要得到高級地區(qū)法院的準許，準許條件為：法律問題具有根本意義；或法律的進一步發(fā)展或確保統(tǒng)一裁定需要聯(lián)邦法院的指導。未獲得高級地區(qū)法院上訴準許的情況下，如果案件價值超過 2 萬歐元也可以向德國聯(lián)邦法院提出申訴。

進一步上訴必須在高級地區(qū)法院的判決送達后一個月內(nèi)提出，該法定期限不得延長。上訴人需向德國聯(lián)邦法院提交上訴請求書，并在判決送達后的兩個月內(nèi)提交“上訴具體事項”。對法律問題的進一步上訴只能基于判決中對法律的錯誤適用，包括法律規(guī)范尚未適用或未正確適用，例如法庭的組成不符合規(guī)定，或違反了公開聽證的原則，可以直接推定該判決的法律適用錯誤。

德國聯(lián)邦法院的訴訟程序與其他法院的訴訟程序相似，但只有一輪書面陳述（即上訴理由和答辯）。在聽證會開始時，主審法官總結事實并根據(jù)法院事先的討論給出案件的初步觀點。然后是當事人陳述，法官可能會向當事人提問。通常會在同一天做出裁決，稍后會提供理由。

如果原判決中并未出現(xiàn)法律錯誤，或即使存在法律錯誤但基于其他理由而判決結果正確，德國聯(lián)邦法院將駁回上訴。如果確實出現(xiàn)法律錯誤且原判決應被撤銷的，德國聯(lián)邦法院將根據(jù)原判決中認定的事實直接做出終審判決。其他情形，將發(fā)回重審。

-NO.10-判決的執(zhí)行

（一）強制執(zhí)行

德國法院判決的強制執(zhí)行，需要：

1 可執(zhí)行的有效裁決（例如依照《民事訴訟法》第 704和 794 條的判決或法院命令）；

2 判決的執(zhí)行條款（依照《民事訴訟法》第 724 和 725條的可執(zhí)行的執(zhí)行副本）；

3 將裁決送達被執(zhí)行人。

上訴程序尚未終結但具有約束力的裁決可以暫時強制執(zhí)行。在專利侵權訴訟中，地區(qū)法院的判決在提供擔保的情況下暫時可被執(zhí)行，擔保金額根據(jù)判決的執(zhí)行部分的相應價值確定。高級地區(qū)法院的裁決無需提供擔保即可暫時強制執(zhí)行。

（二）違反禁令的處罰

在原告提出相應的請求后，任何包含禁令的判決或法院命令都會在執(zhí)行部分附有法院警告。根據(jù)《民事訴訟法》第890（2）條，被告如果不遵守停止和終止義務，將受到處罰措施。審理此案的一審法院可根據(jù)原告的請求，判定被告故意（至少是過失）違反停止或終止義務。對于每一次違反行為，法院可酌情對被告處以強制罰款（最高 25 萬歐元）或強制拘留（最高六個月，總計不超過兩年）。

處罰決定由法院通過發(fā)布命令的方式做出，被告可在送達后兩周內(nèi)向高級地區(qū)法院提出上訴，上訴具有中止執(zhí)行效力。

（三）未履行其他義務的強制措施

根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當某些義務只能由被告自行履行而沒有及時履行時，審理此案的一審法院可在原告的請求下，通過征收強制罰款或強制拘留來催促被告及時履行。

與處罰程序一樣，關于強制措施的決定由法院命令發(fā)布，被告可在送達后兩周內(nèi)向高級地區(qū)法院提出上訴。同樣，上訴具有中止執(zhí)行效力。

（四）強制執(zhí)行的暫時終止

根據(jù)德國《民事訴訟法》第 719 條和 707 條的規(guī)定，如果對暫時可執(zhí)行的判決提出上訴，法院可根據(jù)上訴人的請求暫時中止執(zhí)行。中止執(zhí)行的原因包括：

①經(jīng)簡易審查，應當推定因一審判決存在明顯錯誤而不會維持；

②根據(jù)初步證據(jù)，被告可能遭受異常的、不可彌補的損害；

③一審判決未經(jīng)審查涉及復雜法律問題的關鍵方面。實際上，暫停中止執(zhí)行的情況很少發(fā)生。關于臨時中止執(zhí)行的決定是由法院命令做出，不可上訴。

（五）經(jīng)濟賠償

根據(jù)當前的德國法律觀點，專利權人在專利侵權案件中對其損害賠償?shù)挠嬎憧梢赃x擇以下的計算方法之一：（1）自身損失利潤、（2）許可模擬/合理許可費用、（3）侵權者賺取的利潤。

這三種方法在實際中在實際中有著相當大的不同。第一種計算方法“自身損失利潤”在實踐中幾乎沒有應用，關于這方面的判決也很少。這是因為：首先，專利權人必須公開其定價才能確立其損害賠償要求，而大多數(shù)專利權人對此表示反對；其次，每個專利權人都必須證明，如果侵權產(chǎn)品沒有上市，他們會出售自己的產(chǎn)品。根據(jù)德國的裁決，這是一個非常高的門檻，在實踐中只有在市場上參與者很少的情況下才能克服。

第二種計算方法“許可模擬/合理許可費用”過去是計算損害賠償?shù)闹饕绞?，但已?jīng)失去了“首位”的地位，被第三種計算方法“侵權者賺取的利潤”取代。

“侵權者賺取的利潤”，為收入減去直接歸屬成本。侵權產(chǎn)品或工藝產(chǎn)生的利潤可能不僅僅歸因于專利方法提供的利益，還可能歸因于其他附加因素（例如與涉訴專利無關的技術特征和強大的品牌名稱等）。附加因素的貢獻必須從侵權產(chǎn)品或侵權工藝獲得的總利潤中扣除，僅將剩余部分賠償給專利權人。

（六）其他訴求

（1）交付或銷毀侵權產(chǎn)品

專利權人可以要求被控侵權人銷毀其擁有的所有侵權產(chǎn)品，除非該產(chǎn)品可以被修改為不侵權，或者銷毀侵權產(chǎn)品明顯是不合理的。值得注意的是，銷毀請求也適用于專門或幾乎專門用于制造侵權產(chǎn)品的設備。

（2）判決公告

如果專利權人的訴求中包括公告并獲得法院支持，則可以要求被控侵權人公布確認專利侵權的判決，且費用由被控侵權人承擔。判決書中明確公告的性質(zhì)和范圍。

（3）召回令

專利權人可以要求被控侵權人召回侵權產(chǎn)品并將其從分銷渠道中移除，除非該措施是不合理的（例如損害到被控侵權人和第三方的合法利益）。

（4）永久禁令

如果發(fā)現(xiàn)專利受到侵犯，德國法院可以頒發(fā)永久禁令作為事實上的自動補救措施。雖然法院可以通過個別案件的公平考慮來限制專利案件中的禁令，但這種糾正措施很少應用?！秾＠ā返?139 條規(guī)定，法院在授予禁令時必須考慮比例性和雙方的利益。

2021 年 8 月 18 日生效的《專利法現(xiàn)代化和簡化第二法案》一定程度上限制了專利權人請求永久禁令的權利。根據(jù)規(guī)定，在案件的特定情況和誠實信用原則的下，如果頒發(fā)永久禁令將造成被控侵權人或第三方不合理的重大困擾，且這不屬于專利權人的專有權正當化應有之義，則專利權人沒有權利請求永久禁令。

永久禁令僅對侵權訴訟中的被控侵權人具有法律效力，通常適用于與所主張的權利要求的特征相同或基本相同的所有實施方式。

-NO.11-訴前救濟和防御

專利權人的訴前救濟，指的是向涉嫌侵權人發(fā)送警告函。被控侵權人的訴前防御，可以在德國以外的其他歐盟成員國針對同一事項先提起訴訟，以中止德國的在后侵權訴訟。

（一）警告函

專利權人在掌握了確切證據(jù)證明他人所銷售的產(chǎn)品或使用的工藝等侵犯其在德國或歐盟境內(nèi)的專利時，可以委托德國律師或?qū)＠蓭熛虮豢厍謾嗳税l(fā)出警告函。警告函的內(nèi)容如下通常包含以下內(nèi)容：

? 明確告知被控侵權人，其行為已構成侵權；

? 向被控侵權人展示已掌握的侵權證據(jù)；

? 要求被控侵權人在規(guī)定期限內(nèi)簽署相關聲明；

? 告知被控侵權人，如其未在規(guī)定期限內(nèi)簽署相應聲明，則會采取進一步的法律措施。

專利權人向被控侵權人發(fā)送警告函是有必要的。這樣可以給被控侵權人提供一個賠償?shù)臋C會。如果專利權人沒有發(fā)送警告函而直接提起侵權訴訟，致使被控侵權人在法庭判決中需要承擔賠償責任，那么即使專利權人贏得訴訟，也必須承擔費用。因為如果權利人事先發(fā)送了警告信，侵權訴訟就不必然進行。

（二）“魚雷”訴訟

對于（潛在）被告來說，拖延侵權訴訟的方法是提起“魚雷”訴訟。所謂的“魚雷”訴訟，指的是如果訴訟中的雙方當事人已就同一主題事項在另一個歐盟成員國的法院進行了未決的訴訟，則該國法院必須中止訴訟。

根據(jù)《布魯塞爾 Ia 條例》，如果爭議已經(jīng)在另一個歐盟成員國的法院正在審理中，德國法院必須暫停其訴訟程序，直到第一個接受管轄權的法院確定了其管轄權問題。為了限制在歐盟成員國中的緩慢司法系統(tǒng)提出“魚雷訴訟”的濫用，《布魯塞爾 Ia 條例》進一步規(guī)定，具有專屬管轄權的法院不會暫停其訴訟程序，即使另一法院已經(jīng)先行接受案件（請參閱《布魯塞爾 Ia 條例》第 31 條）。

“魚雷”訴訟的關鍵在于被控侵權人是否知道專利侵權訴訟即將來臨。由于不強制要求專利權人在開始訴訟前發(fā)送警告信，被控侵權人經(jīng)常很難提前在其他歐洲成員國提起訴訟。

-NO.12-侵權訴訟策略

（一）權利人訴訟策略

（1）權利基礎

權利人在確定涉訴專利時，首先要確定專利與被控侵權產(chǎn)品的相關性，以及專利本身的有效性。

（2）選擇法院

權利人在選擇法院時，首先要選擇有管轄權的法院。被控侵權人的營業(yè)地或侵權行為發(fā)生地的地區(qū)法院具有管轄權。如果被控侵權人在互聯(lián)網(wǎng)上提供或銷售侵權產(chǎn)品，則德國所有地區(qū)法院都具有管轄權。權利人在選擇法院時，還需要考慮各法院的審理特點，例如技術領域、聽證會次數(shù)、是否傾向于權利人等。

（3）選擇被控侵權人

權利人在選擇被控侵權人時，首先確定被控侵權人的范圍，即只要在德國實施了侵權行為或參與了侵權，相關當事人均需對侵權行為負責，都屬于被控侵權人。然后，再根據(jù)便于訴訟的原則選定被控侵權人，例如方便文件送達、方便取證、方便執(zhí)行等。

（4）收集和提交證據(jù)

權利人要提供被控侵權人的產(chǎn)品或行為涉嫌侵權的證據(jù)，并論證被控侵權產(chǎn)品或行為落入涉訴專利的保護范圍。證據(jù)中要盡量包括實物證據(jù)，因為實物證據(jù)通常能夠提供直觀、具體的證明，加強案件的說服力。

（5）訴求

原告的訴求通常包括停止侵權、賠償損失、銷毀侵權產(chǎn)品，以及德國特有的召回侵權產(chǎn)品制度（德國《專利法》第140a 條）。

（二）被控侵權人應訴策略

（1）專利無效

被控侵權人須向法院證明涉訴專利缺乏有效性，例如通過向聯(lián)邦專利法院提起無效訴訟。通常情況下，如提前識別出可能的涉訴專利，需要在涉訴產(chǎn)品上市之前準備好無效證據(jù)。

（2）不侵權抗辯

被控侵權人須證明其被控侵權產(chǎn)品或行為并未落入涉訴專利保護范圍之內(nèi)。如果權利人基于專利保護范圍或被控侵權產(chǎn)品的錯誤理解，或者基于其他商業(yè)目的而提起侵權訴訟，這時被控侵權人要積極進行不侵權抗辯。

（3）保護范圍確定

在法庭上，被控侵權人可以將權利要求的特征用不同的方式標記在被控侵權產(chǎn)品上，便于法官進行侵權比對。由于將特征體現(xiàn)在具體產(chǎn)品上，引導法官對于權利要求進行限制性解釋。

（4）轉(zhuǎn)化侵權判定標準

被控侵權人提供證據(jù)將爭辯焦點從字面侵權轉(zhuǎn)移到等同侵權，這將提供更寬泛的爭辯空間，以避免法院做出對權利人有利的決定。